Patologia das vendas da seção 363 (não tão simples como elas olham) As vendas da seção 363 assumiram os métodos concorrentes para a disposição de negócios com dificuldades financeiras. As aquisições tradicionais de ações ou de ativos, vendas de partes garantidas, vendas por destinatários em benefício de credores e falsos curadores e vendas de acordo com os planos de reorganização do capítulo 11 tomaram uma volta às vendas pelos devedores do capítulo 11 de acordo com a seção 363 do Código de Falências dos Estados Unidos ( QuotSection 363quot). As transações recentes, como a compra One Equity Partners39, da compra da compra Polaroid, Savvis Communication39 da compra dos Estados Unidos da compra por cabo e sem fio, Pegasus Partners39 da compra Cannondale e Cerberus39 da Alamo e National Car Rental exemplificam os negócios da Seção 363 por fundos de private equity agindo diretamente ou como patrocinadores De empresas de portfólio estratégico. O termo quot363 salequot entrou assim no vernáculo MA revestido em suas virtudes, mas escondendo suas dificuldades. As vantagens de uma venda da Seção 363 incluem velocidade, transferência de ativos livre e livre de ônus e interesses, transferência de contratos restritos e evasão de exposição a reclamações sob leis fraudulentas de transferência. Para um vendedor, o processo da Seção 363 elimina a exposição do diretor e do agente para a venda e limita a exposição por violação de representações e garantias. O equilíbrio cósmico, no entanto, requer algumas nuvens para acompanhar os revestimentos de prata. Tradicionalmente, a venda de um negócio no capítulo 11 foi realizada através de um plano de reorganização que identificou e tratou cada classe de credores e detentores de capital próprio. O plano de venda foi descrito para os credores e detentores de ações afetados em uma declaração de divulgação de prospectos e submetido a votação. A lei de falência exigia a aceitação do plano por maiorias especificadas das partes afetadas, um processo pesado que durou vários meses e às vezes vários anos. Inicialmente, os tribunais ficaram céticos com as vendas da Seção 363 que contornaram o processo de proteção do plano de reorganização. Os casos iniciais exigiram que o devedor prove que uma venda fora de um plano de reorganização era necessária, por exemplo, mostrando que o negócio do devedor tinha fluxo de caixa insuficiente para sobreviver ao processo do plano completo. Ultimamente, no entanto, a venda da Seção 363, que pode ser completada em apenas dois a três meses, tornou-se o método preferido para venda de negócios em dificuldades. A venda da seção 363 parece muito com um leilão controlado tradicional. A mecânica de venda básica da seção 363 inclui um licitante inicial, conhecido coloquialmente como um cavalo de quotstalking, que chega a um acordo para comprar ativos do devedor do capítulo 11. O comprador e o devedor em posse (quotDIPquot) negociam um acordo de compra de ativos (quotAPAquot) que recompensa o cavalo de perseguição por investir o esforço e a despesa para assinar uma transação que estará exposta a lances melhores e melhores. As proteções concedidas a um cavalo de perseguição geralmente incluem uma combinação de uma taxa de desagregação entre 1 e 5 do preço de venda, reembolso de despesas até um limite negociado, incrementos mínimos para sobrebasas, requisitos de qualificação para licitantes concorrentes, prazos rígidos para licitações concorrentes E datas para o leilão de run-off, aprovação e encerramento do tribunal final. Na versão do livro de contos, o Tribunal de Falências aprovará os procedimentos de licitação, incluindo os incentivos para o cavalo de perseguição, e pronunciará regras claras para o restante do processo de venda. O aviso da venda será entregue, as ofertas qualificadas chegarão e haverá um leilão. A venda ao melhor comprador fechará dentro de quatro a seis semanas após o aviso e o cavalo de perseguição adquire os ativos ou levará para casa seu reembolso de despesas e despesas como consolo. Previsivelmente, a versão da vida real é mais escura do que o script. Embora uma venda da Seção 363 seja um excelente veículo para adquirir um negócio problemático, há riscos, truques e desvios a serem considerados por um licitante sofisticado no desenvolvimento de sua estratégia e preço. Por exemplo, nem todos os adeptos adiantados se tornam um cavalo perseguidor devido à competição por esse papel. O tempo e as despesas significativas investidos para ser o primeiro no portão de partida podem ser desperdiçados se o devedor tiver um cavalo diferente. Para evitar esse risco, o cavalo de perseguição potencial deve conversar com o vendedor e seus assessores e explorar sua rede de inteligência para tentar saber se existem outros candidatos de cavalos de enganar antes de investir fortemente na primeira linha. Muitas vezes, o chamado credor DIP que está fornecendo financiamento pós-capítulo 11 pode atuar como um cavalo de perseguição para ativar o processo, mas geralmente deixa cair após o recebimento de uma oferta de terceiros. Quando o credor DIP é um fundo de investimento, ele pode competir na venda. Na verdade, os fundos de investimento geralmente concordam em servir como credor a uma empresa em dificuldades antes da falência para se posicionar para oferecer uma venda na seção 363. Além disso, nem todas as proteções do comprador negociadas entre o cavalo de perseguição e o DIP sobrevivem ao escrutínio de terceiros. A taxa de desagregação, o reembolso de despesas, o lance mínimo e os incrementos de licitação podem ser negociados pelo comitê de credores e pelo credor do DIP. Essas negociações não melhorarão a posição do licitante. As discussões com o credor DIP são críticas, uma vez que a taxa de desdobramento e o reembolso das despesas podem ser ilusórios se não forem superiores aos direitos do credor DIP e o produto da venda não pague integralmente o empréstimo DIP. As condições em que o reembolso da despesa e do desconto serão pagos também podem ser complicadas. No mínimo, o fechamento de uma transação alternativa ou violação incorreta pelo vendedor deve desencadear o reembolso de despesas e despesas, enquanto a incapacidade de fechar (por exemplo devido a uma alteração adversa relevante) deve desencadear o reembolso de despesas. O incumprimento não intencional do DIP para cumprir os prazos ou para obter a aprovação do tribunal não pode desencadear qualquer pagamento ao cavalo de perseguição ou pode desencadear apenas o reembolso de despesas. A aprovação do tribunal de falência é necessária para que as proteções do comprador sejam executórias e a APA estará condicionada a essa aprovação. O DIP enviará uma moção solicitando a aprovação dos procedimentos de licitação e venda e da venda ao cavalo de perseguição ou ao licitante vencedor. O movimento invocará implicitamente um debate acadêmico de longo prazo sobre se as proteções dos compradores aumentam as recuperações, estimulando o processo de vendas ou se são simplesmente uma carga desnecessária, avaliada em relação aos empreendimentos de outra forma realizáveis. Enquanto os juízes de falência geralmente se tornaram receptivos às vendas da seção 363, nem todos os juízes aprovarão as proteções dos compradores, conforme apresentado pelas partes. Alguns tribunais, como os do Segundo Circuito e do Distrito Sul de Nova York, aplicam um padrão de julgamento de quotbusiness relativamente indulgente e permitem taxas de desdobramento e reembolso de despesas se representarem um exercício razoável do julgamento comercial da DIP39. Outros, incluindo o Terceiro Circuito e o Distrito de Delaware, exigem a prova de que as taxas são realmente necessárias para preservar o valor da propriedade do capítulo 11. Devido ao grande volume de casos do capítulo 11 arquivados na Delaware, as restrições às proteções dos compradores chamaram a atenção da comunidade de profissionais e investidores especializados em ativos e empresas em dificuldades. Em dois casos recentes1948212 Top-Flite (SHC, Inc.) e Epic Capital Corp.. Um dos juízes permanentes de falência de Delaware (Delaware também hospeda os juízes visitantes para ajudar com o número de casos) negou qualquer taxa de despedimento, enquanto um juiz visitante reduziu a taxa de dissolução no caso da Burlington Industries de 2,4 do preço da oferta para o máximo De 1 do preço final. Os reembolsos de despesas não são tão controversos e provavelmente serão permitidos se o valor máximo for razoável. Ocultos dentro do processo de lance aparentemente direto são sutilezas adicionais. O aviso do processo de venda emitirá quase imediatamente após a aprovação judicial dos procedimentos de licitação e será publicado e enviado às partes no caso e aos potenciais concorrentes. O aviso conterá regras de lances detalhadas ou um contato a partir do qual elas podem ser obtidas. As regras estabelecem a data e a hora para a apresentação de lances concorrentes, o montante quottoppingquot pelo qual ele deve exceder o preço do cavalo de perseguição, os incrementos mínimos de licitação no leilão, a hora e o local do leilão, o valor e os termos do depósito Para acompanhar a oferta, a condição de que o licitante demonstre sua capacidade financeira para fechar e um requisito de que o licitante envie um APA marcado para mostrar as mudanças do APA do cavalo de perseguição. Os procedimentos devem fornecer que todas as propostas serão mantidas confidenciais até o prazo. A aparência ordenada do processo de licitação e venda desmente sua realidade anárquica. Os concorrentes que obedecem obedientemente às regras encontram-se em competição com outros que não o fazem. O devedor pode aceitar licitações tardias ou não conformes, pode ignorar a ausência de uma APA ou evidência de financiamento ou pode entreter lances que são para um pacote de ativos modificado. O vendedor e seus credores apoiarão qualquer ação que possa aumentar as recuperações e, assim, ocultar os direitos de modificação dentro dos procedimentos de licitação. O seguinte é um exemplo de uma escotilha de fuga incorporada em ordens de procedimento de lances no caso da Alterra Healthcare em Delaware: no entanto, se uma parte se aproxima do devedor antes do início do leilão sem ter apresentado uma oferta, mas é capaz de estabelecer o seu financiamento Com o objetivo de consumar uma transação e está disposto a fazer uma oferta substancialmente nos mesmos termos estabelecidos em uma Transação previamente proposta que o Debente considerou uma Licitação qualificada, o Devedor pode considerar que essa parte forneceu uma Oferta de tal forma que possa demorar Parte no Leilão. As regras ambulatoriais não são a única desvantagem enfrentada pelos concorrentes concorrentes. Em primeiro lugar, para ser competitivo, a nova oferta deve exceder o total da oferta do cavalo de perseguição mais o custo de qualquer proteção do comprador. O cavalo de perseguição se beneficia essencialmente em suas ofertas subseqüentes, uma vez que o valor em dólares das proteções do comprador reduz o valor das licitações concorrentes (embora alguns tribunais exigam que o cavalo de perseguição renuncie às proteções se apresentar uma oferta subseqüente). Em segundo lugar, o licitante subseqüente pode ter um tempo inadequado para a devida diligência e quase certamente terá menos tempo do que o cavalo de perseguição. O cavalo de perseguição e os proponentes de cavalos de perseguição rejeitados provavelmente terão uma vantagem na diligência. Uma vez que os procedimentos de lances são aprovados, o prazo para a diligência e lances concorrentes será limitado. Enquanto algumas vendas começam com um processo gerenciado por um banqueiro de investimentos, repleto de um livro de oferta, acordos de confidencialidade e diligência organizada, muitos não. Além disso, a diligência pode ser ainda mais complicada se a administração do vendedor preferir o cavalo de perseguição ou outro dos contendores (por exemplo, porque é um comprador financeiro que retém o gerenciamento existente) e é subrepticiamente não cooperativo em dar diligência aos licitantes subseqüentes. Em terceiro lugar, o licitante concorrente pode ter capacidade muito limitada para negociar o APA assinado pelo cavalo de perseguição. As alterações solicitadas pelo licitante concorrente podem ser rejeitadas ou fazer com que a oferta seja descontada. A APA será semelhante em muitos aspectos a um acordo de não bancarrota, mas conterá embellishments para refletir a necessidade de aprovação da corte de falência, para permitir a rescisão se as aprovações judiciais não forem obtidas e para acomodar a solicitação de contra-licitações eo leilão entre os licitantes . Até que a oferta vencedora seja escolhida, nenhum comprador potencial obterá um direito exclusivo para concluir o negócio. Uma parte importante da APA será o horário dos contratos a serem atribuídos ao comprador e daqueles a serem rejeitados pelo devedor. Para que um contrato seja atribuído, o vendedor deve primeiro curar quaisquer padrões monetários. Se um contrato for rejeitado, a contraparte terá uma reclamação de danos que adiciona ao pool de reclamações não garantidas contra o vendedor. Uma vez que ambos os custos de cura e reclamações de danos afetam o valor do negócio, eles devem ser calculáveis para permitir a avaliação de lances concorrentes. Conseqüentemente, o prazo para o processo de seleção do contrato deve preceder a data do leilão. Finalmente, pode haver riscos de fechamento aumentados. Não obstante a diligência condensada ou truncada, espera-se que o licitante produza uma oferta e uma APA sem uma diligência nem uma condição de financiamento e que forneça que as representações e as garantias do vendedor não sobrevivem ao encerramento. As partes interessadas do vendedor serão consertadas com certeza de um rápido encerramento e evitação de possíveis ajustes de preços pré-encerramento ou pós-fechamento. Embora as vendas da seção 363, ocasionalmente, incluam montantes de depósito, eles geralmente são para assuntos de ajuste de preços limitados, como cálculos do capital de trabalho final e não para proteger violações de representações ou garantias. Existem dois cuidados restantes: o comprador pode sempre obter o que quer e às vezes tem mais do que esperava. Certos contratos podem não ser transferíveis para um comprador. Para atribuir um contrato a um comprador, o vendedor deve primeiro cobrar o contrato, tornando-se uma obrigação viável de pós-falência do vendedor. A suposição exige que o DIP cure todos os padrões de pré-falência, compense a contraparte por qualquer dano causado pelos padrões e forneça uma garantia adequada de desempenho futuro do contrato (o qual, por um contrato atribuído, geralmente será uma função do comprador39 Classificação de crédito). Os padrões e danos monetários são calculáveis e os custos de cura podem ser pagos. No entanto, alguns tribunais consideraram que as inadimplências não monetárias que são incapazes de curar (em um caso, a violação de uma provisão quotgoing darkquot em uma locação) impedem a assunção e, sem pressuposto, não pode haver cessão. Além disso, se a contraparte é desculpada pela lei de não falência de aceitar o desempenho por um cessionário (o exemplo clássico é o contrato de serviço pessoal) ou se o contrato está sujeito a leis que impedem a atribuição (por exemplo, um contrato governamental para construir Um avião de combate), então o contrato não pode ser atribuído sem o consentimento da contraparte. Esses princípios lançam uma sombra mais longa sobre a propriedade intelectual do vendedor DIP. A análise dos direitos de propriedade intelectual de um devedor do capítulo 11 é um curso de obstáculos, com diferentes perigos para diferentes tipos de propriedade intelectual e tratamento diferente para os devedores que são o licenciante e aqueles que são o licenciado. Esta área de diligência e documentação exige uma advocacia sofisticada e cuidadosa. De particular importância são os casos que detêm que as licenças de patente não exclusiva detidas pelo devedor não podem ser assumidas ou, se assumidas, não podem ser cedidas sem o consentimento do licenciante. Se o negócio do devedor estiver dependente de licenças de patente não exclusivas, sua venda pode ser impedida por um licenciador não cooperativo ou avaro. Igualmente importante é a incapacidade do devedor de privar seu licenciado de direitos sob uma licença de propriedade intelectual (por rejeição da licença), desde que o licenciado não devedor deseja manter seus direitos e continuar pagando royalties (regras similares protegem os não - Arrendatários devedores de imóveis quando o arrendador se torna um devedor). A segunda advertência refere-se à transferência de ativos desnecessária e clara para o comprador. O Código de Falências permite a transferência da propriedade do devedor e livre de qualquer interesse na propriedade se as condições especificadas forem satisfeitas. Claramente, quotinterestsquot inclui reivindicações de título, ônus, hipotecas e interesses de segurança. Não é tão claro que os quotinterests englobam quotclaimsquot como a discriminação de emprego ou a responsabilidade do produto. A maioria das exposições para a responsabilidade do quotuccessor, o comprador sendo responsável como sucessor do vendedor1948212 pode ser eliminado se o processo de falência e a papelada for feito efetivamente. Os casos consideraram que reivindicações de discriminação de emprego sob ERISA e reivindicações fiscais estaduais não passaram para o comprador do negócio. O aviso de venda e o seu potencial efeito sobre o requerente e o aviso de falência e o direito de apresentar um pedido contra o devedor são essenciais para que os pedidos sejam eliminados. Os pedidos futuros de responsabilidade do produto contra um comprador que continua o negócio do vendedor são mais problemáticos. O futuro requerente pode ser desvinculado no momento da venda apenas para ter o produto que comprou anos antes do caso do capítulo 11 causar uma lesão após o fechamento. Os tribunais estão divididos sobre se esse tipo de reivindicação futura pode ser eliminado em uma venda da Seção 363. O Código de Falências foi alterado de modo que os devedores cujas responsabilidades estão em grande parte relacionados ao amianto e que enfrentam reivindicações futuras substanciais e não identificadas podem ser protegidos contra esses créditos se um representante para futuros requerentes for nomeado. Embora o estatuto seja limitado a casos de amianto, uma abordagem análoga pode funcionar para outros créditos de responsabilidade do produto. Mais uma vez, esta é uma área complicada que exige tanta diligência e trabalho jurídico profilático quanto possível. O objetivo do comprador em uma venda da Seção 363 é aproveitar o sofrimento financeiro do vendedor e o poder do Código de Falência para fazer um investimento seguro e lucrativo. Enquanto uma venda da Seção 363 é um exercício complexo com riscos para os incautos, pode ser uma avenida eficiente para um comprador bem preparado adquirir um negócio com problemas financeiros. Definição - O que significa 363 Venda A venda 363 é a venda dos ativos De uma organização sob a Seção 363 do Código de Falências dos EUA. Os ativos que se enquadram nesta seção podem incluir qualquer coisa, desde a venda de móveis de escritório, ao abrigo do Capítulo 7, até a venda de todos os ativos substanciais, de acordo com o Capítulo 11, no entanto, na maioria dos casos, 363 vendas se referem ao último. Esta venda de ativos é relevante somente quando uma organização declarou falência devido à sua incapacidade de reembolsar seus credores. Divestopedia explica 363 Sale The Great Recession empurrou muitas empresas para a bancarrota e, como resultado, um padrão claro foi identificado quanto a 363 vendas transpirarem. Como primeiro passo, o devedor conclui um contrato de compra de ativos com um ou mais compradores propostos que atuam como concorrente de cavalos de atril. A idéia por trás de escolher este licitante de cavalos de ancoragem é que o valor inicial oferecido por esses compradores é alto, então há uma maior possibilidade de a organização devedora buscar um preço de compra maior por seus ativos. Em contrapartida, o concorrente do cavalo de perseguição pode obter certos favores e descontos relativos ao bem em questão. Uma vez que o licitante do cavalo de perseguição é identificado, a organização inicia um processo de leilão normal no qual as solicitações são solicitadas para os ativos. Se houver outros licitantes que expressem interesse nos ativos, todos eles são convidados para o leilão. O leilão procederá de acordo com as leis que regem este processo e, no final do leilão, será enviado ao tribunal de falências. Este tribunal determinará se o leilão foi válido e, consequentemente, aprovará ou rejeitará a venda desse bem ao melhor postor. Embora uma venda 363 pareça lucrativa para empresas em dificuldades, ela vem com muitas desvantagens. Principalmente, o tribunal pode não aprovar a venda e isso pode acabar sendo um grande golpe para a organização. Em geral, os tribunais usam o teste horizontal e um teste de julgamento comercial para determinar se a venda é válida. Investigações profundas podem levar à desaprovação, também, se a venda não justificar a necessidade de uma venda autônoma 363. Finalmente, os beneficiários da venda podem ter influência na decisão dos tribunais.
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